2009-12-27 中國時報 【許育典】
日前「動新聞」引發濫用新聞自由的爭議，進而出現修正兒童及少年福利法的呼聲，行政院院會終於在十二月廿四日通過相關的草案。這一連串演變，看見新聞自由與兒少保護的衝突，也看見我國行政體系自我定位的不明，更看出我國邁向實質法治國還有努力空間。
其實，新聞自由的保障目的在於：其公共性的第四權本質，所以，不應以保障或促進自身利益為中心，無論是以出版品、廣播電視、其他通訊傳播網路等媒體設施為工具，皆應將充分傳播表達人民的公共意見，促成民主國與多元文化國的實現。因此，當新聞自由所扮演的第四權角色，受到媒體的濫用而侵害兒少身心時，就是國家以法律介入干預的憲法正當性。
為回應動新聞的爭議，兒童及少年福利法草案增定了第三十八條的規定。具體來說，為防止兒童及少年接觸有害身心發展的網際網路內容，網際網路平台提供者應訂定防護機制、訂定自律規範採取明確可行的防護措施。如果內容有害兒童及少年身心健康，或未採取明確可行的防護措施者，ＮＣＣ可會同相關主管機關處罰，最高可罰三十萬元，並命其限期改善，屆期未改善者，得按次連續處罰。但是，何謂「有害兒童及少年身心健康」？雖然，媒體對新聞自由的濫用，賦予國家介入管制的憲法正當性，但國家的法律管制仍不可過度，這也正是憲法第二十三條國家對基本權的法律限制上的手段要求，也就是所謂「必要」的合比例利益衡量展現。
不可否認地，為了使行政機關保持一定的靈活性，法律有時也透過一些不確定法律概念，賦予行政機關一定判斷自由的活動空間，也就是說，立法者得斟酌生活事實的複雜性、適用個案的妥當性而使用不確定法律概念。因此，縱使法的明確性原則要求立法者「制定法律時」，在其內容上，應清楚、確定且明確，惟使用不確定法律概念不當然違反法的明確性要求。因此，為了保障人民的基本權，當立法者使用不確定法律概念時，該概念的意義必須非一般人難以理解，且受規範者可以預見，並可經由司法審查加以確認。
就本案來看，修正草案欲以一句「有害兒童及少年身心健康」，簡單化約事務的兩端，何謂「有害」？由誰認定？每個人民對於「有害」的定義並不相同，舉例來說：裸露藝術算不算「有害兒童及少年身心健康」？如果國家所定的標準如此不明確，未來執法時，將使「有心人」擁有上下其手空間。在此，藉著舉著兒少保護的大旗，恣意限制新聞自由的結果，不但會使新聞喪失其作為第四權的功能，還可能造成寒蟬效應，不利多元、民主等價值的形成。
事實上，兩年前兒福團體提議修正兒童及少年福利法時，欲避免法律不明確所生過度侵害新聞自由的問題，在草案中保留一個申訴與審議機制，但草案送到內政部後卻被拿掉了，理由是：「內政部沒有這樣的組織與人力」。如今，這個燙手山芋似乎又出現了，從現在草案規畫看，地方政府是裁罰機關，然地方政府難道就比較有這樣組織與人力？還是這又凸顯另一個草率立法的結果？
行政有其積極、主動的性質，但是，從「動新聞」的演變過程中，可發現我國行政機關似乎僵化了，其執行似乎取決輿論壓力與導向。從一開始的互推皮球，認為無法可管，到現在極端的修法草案，在在顯示出行政機關未認知到其本身的職責。在法治國原則的憲法框架下，行政機關應透過依法行政的要求，積極追求人民基本權的保障，而非依循著民粹的輿論，擺盪在光譜的兩個極端，令人民無所適從。
（作者為成功大學法律系教授兼系主任）